T.C. YARGITAY 14. HUKUK DAİRESİ E. 2011/11457 K. 2011/13044 T. 31.10.2011 

• ESER SÖZLEŞMESİNDEN KAYNAKLANAN ALACAĞIN TAHSİLİ ( İtirazın İptali – Eserde Açık Ayıplar Varsa İş Sahibinin Eserin Tesliminden Sonra İşlerin Mutad Cereyanına Göre Eseri Muayene Etmesi ve İmkan Bulur Bulmaz da Kusurlar Varsa Bunları Yükleniciye Bildirmesi Gerektiği) 

• AYIPLI ESER ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacağın Tahsili – Eserde Açık Ayıplar Varsa İş Sahibinin Eserin Tesliminden Sonra İşlerin Mutad Cereyanına Göre Eseri Muayene Etmesi ve İmkan Bulur Bulmaz da Kusurlar Varsa Bunları Yükleniciye Bildirmesi Gerektiği) 

• GİZLİ AYIPLAR ( Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacak/İtirazın İptali – Eserin Teslimi Anında Mutad Muayeneyle Görülemeyen Ancak Kullanım Sırasında Zamanla Ortaya Çıkan Ayıplar Olduğu – Kanunun 362. Md. Gereğince de Bu Tür Ayıpları İş Sahibi Öğrenir Öğrenmez Yükleniciye Bildirmesi Gerektiği) 

• KULLANIM SIRASINDA ORTAYA ÇIKAN AYIPLAR ( Gizli Ayıplar Eserin Teslimi Anında Mutad Muayeneyle Görülemeyen Ancak Kullanım Sırasında Zamanla Ortaya Çıkan Ayıplar Olduğu/Bu Tür Ayıpları İş Sahibi Öğrenir Öğrenmez Yükleniciye Bildirmesi Gerektiği – Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan Alacağın Tahsili) 

818/m.359,362,366 

ÖZET : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı tahsili istemleriyle açılmıştır. Eserde açık ayıplar varsa iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre eseri muayene etmesi, imkan bulur bulmaz da kusurlar varsa bunları yükleniciye bildirmeyi gerekir. Aksi halde, eser mevcut haliyle iş sahibi tarafından kabul edilmiş sayılır. Gizli ayıplar eserin teslimi anında mutad muayeneyle görülemeyen ancak kullanım sırasında zamanla ortaya çıkan ayıplardır. Kanunun 362. maddesi gereğince de, bu tür ayıpları iş sahibinin öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmesi gerekir.

DAVA : Davacı vekili tarafından, davalı aleyhine 29.1.2009 gününde verilen dilekçeyle itirazın iptali istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın kısmen kabulüne dair verilen 25.4.2011 tarihli hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: 

KARAR : Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için girişilen icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı tahsili istemleriyle açılmıştır. Davalı, işte ayıp ve eksiklikler bulunduğunu, açılan davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, dava kabul edilmiştir. Hükmü, davalı temyiz etmiştir. 

Taraflar arasında otopark giriş parkı kilit taşıyla ödeme imalatı yapımı konusunda sözlü bir eser sözleşmesi bulunduğu çekişmeli değildir. Çekişmeli olan konu, eser bedelinin ne olacağı, davacının yapıp 24.10.2008 tarihinde teslim ettiği eserde ayıplar ve eksiklikler olup olmadığı hususlarındadır. Gerçekten davalı, eserin tesliminden sonra 4.11.2008 tarihli ihtarında eserde ayıp ve eksiklikler olduğunu, bunların giderilmesinden sonra bedelin ödenebileceğini davacıya bildirmiştir. 

Belirtilmelidir ki, eser bedeli taraflarca önceden kararlaştırılmamışsa B.K.nun 366. maddesi uyarınca yapıldığı yıl mahalli rayiçlerine göre bulunmalıdır. Oysa bilirkişi tarafından bulunan bedelin hangi yıl rayiçlerine göre hesaplandığı raporda açıklanmamıştır. 

Bir tanımlama yapmak gerekirse ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan ( yüklenicinin esere dair olarak zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin meydana getirilen eserde bulunmamasıdır. Başka bir ifadeyle, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark ayıptır. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Eserdeki eksiklik, ayıp kavramından ayrı bir kavram olup, eserde sözleşmeye göre yapılması kararlaştırılan bir kısım işlerin yapılmaması halidir. Eksik iş, teslim edilmeyen iş olduğundan bunun için ayıp ihbarı gerekmez. B.K.nun 359. maddesi hükmüne göre, eserde açık ayıplar varsa iş sahibinin eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre eseri muayene etmesi, imkan bulur bulmaz da kusurlar varsa bunları yükleniciye bildirmeyi gerekir. Aksi halde, eser mevcut haliyle iş sahibi tarafından kabul edilmiş sayılır. Gizli ayıplar eserin teslimi anında mutad muayeneyle görülemeyen ancak kullanım sırasında zamanla ortaya çıkan ayıplardır. Kanunun 362. maddesi gereğince de, bu tür ayıpları iş sahibinin öğrenir öğrenmez yükleniciye bildirmesi gerekir. 

Davalı, gerek 4.11.2008 tarihli ihtarnamesinde gerekse mahkemeye sunduğu savunmasında eserde ayıplar ve eksiklikler bulunduğunu bildirdiğinden, eserin ayıplı veya eksik yapılıp yapılmadığı yönü üzerinde durulmalıdır. 

Bu genel açıklamalardan sonra yapılması gereken iş, bilirkişiden ek rapor alınarak 24.10.2008 tarihinde teslim edilen eserin bedelini bu tarihteki mahalli rayiçlerine göre hesaplatmak, davalı iş sahibi eserde eksik ve ayıplar olduğunu savunduğundan aynı zamanda da 17.8.2010 tarihinde bilirkişi raporuna itiraz ettiğinden eserde ayıp ve eksiklikler olup olmadığını bilirkişiden sormak, ayıplar varsa bunlar sebebiyle bulunacak iş bedelinden tenzil gerekip gerekmediğini saptamak, çekişmeyi bütün bunların sonucuna uygun karara bağlamak olmalıdır. 

Değinilen yönler gözardı edilerek eksik inceleme ve araştırmayla hüküm kurulduğundan, karar bozulmalıdır. 

SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, peşin yatırılan harcın istenmesi halinde iadesine, 31.10.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.